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德沃金所概括的历史主义解释方法是一种对历史即制宪者的历史持绝对主义的态度,把历史上存在的东西看做是固定的和不变的,而从历史的眼光看问题,一切历史都具有其相对性。
它乃是一切科学的一种合伙关系,一切艺术的一种合伙关系,一切道德的和一切完美性的一种合伙关系。值得注意的是,在1905年的《开明专制论》中,他就已经以坚定的语气来这样解释主权在民:盖中央共和,最高主权在国民,(最高主权在国家,而国民即代国家行使主权者,故亦可谓之在国民。
他们主张的主权在国并非国际公法上的国家拥有主权的意思,而是与主权在君、主权在民并行的宪法学理论命题,旨在回应国内宪法秩序中主权归属的问题。广土众民,国民不能尽会,则选代议士以代表国民之意,于是选举法出焉。政党多以暂时利益合,而不以政纲合,纪律松散,跨党现象盛行,甚至国会中的政党也对本党议员缺乏实质控制力。后者相信国家如同生物一样,是一个有机体,其总体具有不同于其部分的功能与目标,有时候有必要通过牺牲部分来促进整体。其中君臣门一节即提出处理君臣关系的最佳公法:立一议院以行政,并民主亦不立。
在黑格尔的政治理论中,那个高于市民社会的国家的具体承担者是君主与无私的公务员阶层。而在伯伦知理/梁启超看来,卢梭通过社会契约形成主权者的设想根本不具有现实性。[32] [英]洛克:《政府论》下篇,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第85页。
由于道德解读是将 政治 性道德带入了宪法性 法律 的核心,而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性,因为,只要是道德,不管是什么样的道德,都是有分歧的,因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准,立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释,那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言,都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。每一个解释方法论都声称找到了一种正确理解和解释宪法文本的方法,进而指责对方的解释方法的片面性或错误性。从价值的角度,权利法案不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重,而且不得侵害公民最基本的自由。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。
所以,按照法官对宪法宣誓的忠实程度来划分法官类别,不仅无益而且不公平。第三,道德解读为长期的宪法传统和司法实践所认同。
[8]因为,他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为解释主义,而对不按照该标准作出的解释排斥于解释主义之外,往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本,只是说在解释宪法文本时,他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等,而这些因素都是需要借助历史才能说明白。[30]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性,因此作为负有解释法律之应有职责的法官,必须对宪法进行道德解读,使道德性平等与权利原则具体化与明晰化,从而将其适用于特定的宪法案件之中。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的,而是受该原则所欲希望的意图的限制。
第二,宪法的道德解读 方法 的最终主体是最高法官的法官。[20]也就是说,消极主义的法官恪守民主与权力制衡原则,对宪法文本中没有明确规定的 内容 ,比如种族隔离是否违宪 问题 、堕胎权是否保障问题、死刑是否废除问题等等,应当由人民自己去作出抉择,也就是意味着,对这些问题的最后决定权在于民选的州议会和联邦国会议员而不是非民选的最高法院法官。只有通过服从立法的决定,法院才能保持自己的影响力和威望,除非立法机关的做法完全不合情理。宪法解释方法论之梳理与辨思,在于揭示其内在法理及差异,为正确解释宪法文本提供理想之途。
权利是宪政的目的与基石,政府的正当性即在于是否认真对待权利。理论是实践的指明灯,实践才是理论的价值与生命。
目前 ,奥康纳已退休,由阿利托(Samuel Alito)在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通过任命接任。对伊利的这种划分,也遭到了德沃金的批评,他认为解释主义或非解释主义的这些标签具有极大的误导性。
[11]然而,布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难,因为它们经常产生相同的结果,它们的实践也常常看起来是一样。[28]因为,这种区别并不准确,而且对宪法审判的任何严肃的阐释都不可能有多少益处。德沃金认为这种观点忽视了法律的解释性特征。如果它的理论确实超越时代,而建设一个如其所应然的世界,那么这个世界诚然是存在的,但只存在于他的私见中,私见是一种不结实的要素,在其中的人们可以随意想象任何东西。人们必须承认历史的相对性,绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题,而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。第四,妇女的堕胎权利。
换言之,以政治标准取代解释自身的标准,确实对宪法审判的任何严肃地阐释不可能有多大的益处。几乎没有人认为我们应当完全忽视原初意图,引起人们分歧的是:原初意图重要还是其他那些复杂的、多重影响司法判决过程的因素重要?积极主义者的倾向是,比较而言,原初意图比其他因素的重要性还要小。
因为文本的解释者,即便是文本的作者,也同样是文本自身的读者,站在解释学的角度上看,作者并非就是最好的文本解释者,就宪法法律而言,把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时,很可能受到大多数人的意愿所驱使。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人自由的法,但却贯穿自由与平等间的张力与和谐,对政治共同体而言,平等则是其至上美德,没有这种美德的政府,只能是专制的政府。
第二,少数人群体的言论与宗教自由权利。1980年他在《民主与怀疑:司法审查理论》一书中即提出了解释主义(interpretivism)与非解释主义(noninterpretivism)方法。
由于公共教育的意义以及加诸于强制性种族隔离做法的社会意义的变化,也有困难导致宪法解释和社会解释的变化。[6]也就是说,语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。[17]因此,关于宪法解释的理论之争,从来就不是宪法解释主体之争,也不是法官是否改变宪法目的之争,而是应该怎样解释更好地维护宪法理想问题之争,说到底就是宪法解释的方法之争。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利,这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后,则依然具有道德属性。
法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义,也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达,不管这种判断多么合乎他们的意图,除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致,同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。[17] Ronald Dworkin , Freedom's law: the moral reading of the American constitution, Harvard University Press 1996, at 11. [18] [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》( The Warren Court and Pursuit of Justice),信春鹰、张志铭译, 中国 政法大学出版社2003年版,第44页。
[26]德怀特·艾森豪维尔(Dwight Eisenhower)在离职退休时对一个记者感叹说:他在任总统期间仅犯过两次错误,而这仅有的两次错误竟然都发生在最高法院,一次是他在1951年挑选了首席大法官厄尔·沃伦,当艾森豪维尔任命沃伦作首席大法官时,沃伦是共和党政治保守家,但后来沃伦却使最高法院进入了历史上最自由激进的时期之一。最重要的当是第五条和第十四条修正案,该条款都禁止没有法律的正当程序政府不得剥夺生命、自由或财产。
宪法规则随着社会的变化而不断地被修正,因为人们所承认的只是对宪法的忠诚与信仰的理念,而对不是具体条文的崇拜。在德沃金看来,道德解读实际上不再具有革命性,它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。
而实际上,无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本,都是对宪法含义和意图的解释。道德解读者必须把自己视为是其他政府官员(包括过去的和未来的)的合作者,与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德,他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应(fit)。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。 四、积极主义(activism)与消极主义(passivism) 司法积极主义与消极主义 方法 在美国宪法解释 理论 与实践中亦是一种普遍被使用、甚至 影响 更大的方法。
而最高法院通过扩展宪法权利所带来的影响和好处,比较其缺点,要大得多。为什么他们认为你疯了?心理医生问道。
由此可见,司法积极主义与消极主义的方法只是在解释宪法的内涵范围上存在着认知差别,消极主义是在宪法之明确规定内解释宪法,而积极主义则不满足于此,它会随着社会的变化与思想、观念、价值的更替而不断使宪法文本的意义扩展与丰满。在德沃金看来,道德解读就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法,因为我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上,即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。
[25] 事实证明,这些虽然宪法文本中未明确规定的权利被扩展到了宪法的含义之中,但却得到了社会大众的接受和历史的认可,后代人对宪法含义的扩张性认可要比最初制宪者的认可更重要,因为宪法是后代人的宪法而不是死者的宪法,只有活着的人才对宪法具有最终的发言权,不管这一宪法是多么悠久,已经死去的人永远永远失去了对宪法文本解释的权力。最高法院在1973年罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案中宣布德克萨斯州的堕胎法——它规定除非是为了挽救母亲的生命,否则,堕胎就是犯罪行为——违宪,从而赋予了怀孕妇女在孕期的12周之前有自由堕胎的权利。